Resumo
O presente trabalho visa analisar a competência da produção antecipada de provas promovida sem o requisito de urgência, no caso da existência de cláusula compromissória. Esta questão é relevante, pois há severa divergência na bibliografia atualmente sobre qual seria a jurisdição competente para analisar referida ação, se seria a jurisdição estatal ou a jurisdição arbitral. O objetivo deste trabalho é apresentar, por meio da pesquisa bibliográfica a respeito da produção antecipada, entendendo a sua evolução do Código de Processo Civil de 1973 ao atual, bem como a respeito da natureza jurídica e efeitos da cláusula compromissória, uma solução a este problema. Após análise da bibliografia, este artigo entende que a produção antecipada deve ser interposta perante a jurisdição estatal, por ser a cláusula compromissória renúncia de direito, a qual deve ser interpretada restritivamente.
Palavras-Chave: Produção Antecipada de Provas. Cláusula Compromissória. Competência.
Abstract
The present study aims to analyze the competence of early production of evidence promoted without the requirement of urgency, in the case of the existence of an arbitration clause. This question is relevant because there is a severe divergence in the bibliography currently regarding which jurisdiction would be competent to analyze this action, whether it would be the state jurisdiction or the arbitration jurisdiction. The objective of this work is to present, through bibliographical research regarding advance production, understanding its evolution from the Civil Procedure Code of 1973 to the current one, as well as regarding the legal nature and effects of the arbitration clause, a solution to this problem. After analyzing the bibliography, this article understands that advance production must be brought before the state jurisdiction, as the arbitration clause is a waiver of rights, which must be interpreted restrictively.
Keywords: Action for Advance Production of Evidence. Arbitration Clause. Competence
Sumário: Introdução.1. Regramento da produção Antecipada de Provas no CPC/73. 2.Regramento da Produção Antecipada de Provas no CPC/15. 2.1 Da natureza jurídica da Produção Antecipada de Provas. 3. Da Natureza Jurídica e Consequências da Cláusula Compromissória. 4. Produção Antecipada de Provas em Caso de Existência de Cláusula Compromissória: Conflito entre Juízo Estatal e o Juízo Arbitral.5. Da Natureza Jurídica e Consequências da Cláusula Compromissória. 5.1 Argumentos Favoráveis à Interposição de Ação de Produção de Provas no Juízo Arbitral. 5.2 Argumentos Favoráveis à Interposição de Ação de Produção de Provas no Juízo Estatal. Conclusão. Referências.
Introdução.
O Código de Processo Civil (CPC/15) vigente trouxe relevante alteração quanto à produção antecipada de provas, prevendo no art. 381, nos incisos II e III, a possibilidade de ingresso desta ação de forma autônoma, isto é, tornando desnecessária a demonstração da existência de urgência para admissibilidade desta ação2.
Tal alteração é bastante elogiada no plano doutrinário (i) por dar concretude ao direito constitucional à produção de provas e (ii) potencialmente servir como modo de impedir o ingresso de ações desnecessárias, seja por facilitar a realização de acordos, ou então por permitir que a parte tome uma decisão melhor embasada a respeito da possibilidade de vitória antes de ingressar com a ação.3
Entretanto, existe severa divergência tanto na doutrina como na jurisprudência pátrias quanto à ação de produção de provas movida sem o requisito de urgência, no caso da existência de cláusula compromissória.
Parte da doutrina especializada defende que a existência da cláusula compromissória atrairia a competência da jurisdição arbitral. Já, para parcela da doutrina, a ação de produção antecipada de provas deveria ser manejada sob o juízo estatal.
O presente trabalho visa analisar, com base na pesquisa bibliográfica a respeito do assunto, qual jurisdição seria competente para analisar o mérito da produção antecipada no caso da existência de cláusula compromissória.
Referida questão, além de causar bastante divergência doutrinária e jurisprudencial, ainda tem inafastável relevância prática, visto impactar em que jurisdição a ação de produção antecipada de provas tramitaria.
Regramento da Produção Antecipada de Provas no CPC/73
Antes de se adentrar no ponto central da questão posta, é necessário se analisar: (i) qual era o regramento da ação de produção antecipada de provas no Código de Processo Civil de 1973 (“CPC/73”), bem como (ii) a evolução trazida pelo Código de Processo Civil de 2015 (“CPC/15”) e (iii) a natureza jurídica da cláusula compromissória e suas consequências, (iv) para que seja possível a análise referente à competência da ação de produção antecipada de provas no caso da existência de cláusula compromissória.
No CPC/73, a produção antecipada de provas não era uma ação autônoma, estando disciplinada dentro do livro referente ao processo cautelar.
Conforme leciona Barbosa Moreira, o processo cautelar tinha como finalidade “(...) assegurar, na medida do possível, a eficácia prática de providências quer cognitivas, quer executivas. Tem ele, assim, função meramente instrumental em relação às duas outras espécies de atividade(...).”.4
Assim, as ações cautelares eram medidas instrumentais, cuja necessidade se justificava pela urgência, ou seja, que o interesse processual do requerente se justificava pelo risco ao resultado útil do processo.
A produção antecipada de provas, tinha como exigência, de acordo a letra da lei, a demonstração da urgência pelo requerente5. Neste sentido o art. 847 prevê que a admissão do interrogatório da parte ou a inquirição de testemunha, apenas nas seguintes hipóteses: “I - se tiver de ausentar-se; II - se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor;”.
De igual sorte, quanto à produção de prova pericial, o art. 849 dispõe que esta seria admitida: “Havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, é admissível o exame pericial.”.
Sobre este ponto João Francisco Liberato de Mattos Carvalho Filho6 afirma que: “restringia-se a produção antecipada de provas às hipóteses de conservação da prova, sempre visando a garantia de utilização na ação que discutiria o mérito da relação material em momento posterior;(...).”
Entretanto, ainda segundo João Francisco havia uma divergência doutrinária a respeito da natureza da ação de produção antecipada de provas7.
Parcela da doutrina, entendia que como os arts. 846, II e 849 do CPC/73 demandavam a comprovação da urgência, assim a produção antecipada se limitaria à hipóteses de asseguração da prova, possuindo caráter eminentemente cautelar.8
Além disso, havia parcela da doutrina que defendia a possibilidade de ingresso da ação sem a necessidade de comprovação do requisito da urgência, sob um viés satisfativo visando a concretização do direito autônomo à produção de prova. Nesse sentido Flávio Luiz Yarshell leciona 9:
Todos têm o direito de ir a juízo para pleitear a busca, a obtenção e a pré- constituição de certa prova, mesmo fora das hipóteses de urgência. Todos, enfim, têm o direito de demandar a antecipação da prova, ainda que não haja perigo. A isso se poderia até mesmo chamar de “direito à prova”, embora pareça preferível, analogamente ao que se passa com a ação, empregar, aqui, a expressão “direito de demandar a prova” ou “direito à administração da prova.
Assim, verifica-se que mesmo a produção antecipada de provas (i) tendo sido disciplinada no capítulo referente aos processos cautelares e, (ii) com a exigência, pelo texto da norma, da comprovação do requisito da urgência, (iii) já havia movimento doutrinário voltado a afastar a exigência da comprovação da urgência como requisito, conferindo à ação um caráter satisfativo.
Regramento da Produção Antecipada de Provas no CPC/15
Conforme exposto acima, o CPC/15 positivou o entendimento mencionado acima e passou a prever a possibilidade de manejo da ação de produção antecipada de provas sem a necessidade de comprovação do periculum in mora.
Neste sentido o art. 381, apesar de ter mantido no inciso I hipótese que exige a comprovação da urgência, prevê nos incisos II e III o cabimento da ação de produção antecipada de provas no caso de (...) a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito” ou de “(...) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.”.
Neste ponto o novo código, conforme leciona Daniel Colnago Rodrigues10, citando entendimento do Professor Alexandre Freitas Câmara, reuniu diferentes espécies de demandas probatórias autônomas:
(i) ação cautelar de asseguração de prova (art. 381, I), hipótese na qual não se teria, propriamente, uma produção antecipada da prova, mas mera asseguração de que a prova poderá ser produzida em futuro processo, considerando a situação de urgência; (ii) demanda de descoberta da prova (art. 301, II e III), inspirada nos institutos de discovery e disclosure, do commom law, com função importante de evitar a instauração de processos; (iii) demanda de arrolamento de bens (art. 381, § 1º), com o objetivo de listar bens não conhecidos que componham uma universalidade, sem que haja qualquer apreensão no caso; e (iv) ação de justificação (art. 381, § 5º), que visa documentar a existência de um fato ou de uma relação jurídica por meio de prova testemunhal, sem caráter contencioso.
No que toca ao cabimento da ação de produção antecipada de provas com base no art. 381, I do CPC/15, Daniel Amorim Neves leciona que (i) embora o código atual tenha mantido a exigência de demonstração da urgência neste caso, referida ação teria perdido a sua natureza cautelar, devendo ser seguido o rito específico da produção antecipada de provas e não o da tutela cautelar antecedente.
Além disso, (ii) o doutrinador questiona qual seria a utilidade da previsão de hipótese específica de cabimento no caso de existência de urgência, diante da admissibilidade da referida medida com base em mero interesse de esclarecimento fático de situação litigiosa; pontuando que a urgência poderia ser mais útil para, em vez disso, justificar a concessão de eventual liminar.11-12
As hipóteses de cabimento dos incisos II e III do art. 381 do CPC/15, consoante afirma leciona Daniel Colnago Rodrigues, são previsões que reforçam nitidamente a ideia de que o destinatário das provas não é somente o juiz, mas também as partes13. Tais dispositivos preveem hipóteses bem abertas de cabimento da ação de produção antecipada de provas, no caso desta poder auxiliar eventual composição ou no caso dos fatos poderem justificar o cabimento de ação futura14.
Apesar das hipóteses abertas de cabimento, tais incisos devem ser interpretados de acordo com o art. 382 do CPC/15, o qual determina que: “Na petição, o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair.”.
Maria Elizabeth de Castro Lopes, em comentário respeito de referido artigo afirma que: “(...) não poderá o autor deixar de atender ao princípio da substanciação, ou seja terá que narrar com precisão os fatos e indicar o fundamento jurídico do pedido. Assim, a lei visa evitar que a medida seja manejada indiscriminadamente.”15
Ou seja, embora não se exija a comprovação da urgência, o requerente ainda tem o dever de demonstrar o interesse processual e necessidade da medida, devendo demonstrar a sua causa de pedir com base nas hipóteses previstas no Código. A expressão “as razões que justificam a necessidade” significa que o autor deve descrever a relação jurídica e suas circunstâncias fáticas, com a demonstração da potencial controvérsia que pode se instaurar16.
Da Natureza Jurídica da Ação de Produção Antecipada de Provas.
Estabelecidas as hipóteses de cabimento da ação de produção antecipada de provas, bem como a necessidade de o autor obedecer ao princípio da substanciação, de forma a impedir o manejo indiscriminado da medida, cabe, neste tópico, se discutir a respeito da natureza jurídica deste instituto sob o CPC/15, diante do impacto deste entendimento no que toca ao tema central deste artigo.
Conquanto não existam dúvidas a respeito da medida se tratar de ação autônoma, existe severa divergência doutrinária a respeito da natureza jurídica desta demanda, em especial se seria de jurisdição voluntária ou então contenciosa. Eduardo Talamini confere caráter contencioso à demanda, aduzindo que esta seria medida com procedimento sumário e cognição sumária horizontal e vertical (juiz não se pronuncia sobre mérito da pretensão).17
Já Freddie Didier Jr. atribui ao instituto caráter de “típico procedimento de jurisdição voluntária [...] pelo fato de que não há necessidade de afirmação do conflito em torno da produção da prova”18.
João Francisco Liberato de Mattos Carvalho Filho, todavia, perfilha de um terceiro entendimento aduzindo não ser possível “tachar em abstrato se os processos probatórios em geral teriam natureza de jurisdição voluntária ou contenciosa, nem tampouco vincular tal enquadramento à eventual ação futura”19.
Portanto, verifica se que a definição do caráter do instituto como contencioso ou voluntário é tema polêmico na doutrina. Em que pese a respeitabilidade das posições divergentes, neste artigo se compartilha da posição de Eduardo Talamini exposta acima, admitindo se, portanto, a natureza contenciosa da produção antecipada de provas.
Apesar de existirem situações práticas em que, pela concordância do demandado o contraditório não se desenvolverá, ainda assim não se afasta o caráter contencioso da produção antecipada. Conforme Artur Ferrari Arsuffi20: “(...)o que realmente importa para classificar determinada demanda como sendo de caráter contencioso é o seu potencial. Nesse sentido, basta observar que em qualquer processo o réu pode comparecer aos autos e concordar juridicamente com o pedido; entretanto, essa possibilidade não retira o caráter contencioso daquele processo.”
Ademais, o próprio CPC, ao afirmar no §1º do art. 382 do CPC que “o juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso”, reconhece que, em regra, há caráter contencioso na produção antecipada.
Cabe destacar também que a controvérsia entre as partes pode derivar, ainda, da própria produção probatória, visto que pode haver discordância a respeito (i) dos limites da produção probatória ou (ii) da necessidade ou não de exibição de documentos, os quais podem conter segredos comerciais ou estarem protegidos por sigilo profissional.21
Por fim, é imperioso destacar que conforme dispõe o art. 382, §2º do CPC: “O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas”.
Assim, conforme afirma Daniel Amorim Neves: “A ação probatória autônoma, afinal, não é uma ação meramente declaratória – de fato nem de direito -, limitando-se à produção da prova.”22.
Nesse contexto, o CPC, ao afastar, em seu art. 381, §3º, a existência de prevenção entre a produção antecipada e eventual ação futura reforça tal entendimento.
E, é justamente sobre esta ótica, que a polêmica previsão do art. 382, §4º do CPC, que afasta a possibilidade de defesa ou recurso na produção antecipada , deve ser interpretada, sob pena de inconstitucionalidade do dispositivo, por violar o art. 5, inciso LV da Constituição Federal.
Sobre este ponto, o referido dispositivo deve ser interpretado sob o prisma de (i) impedir a defesa sobre a força probante da prova produzida (discussão sobre valoração) no âmbito da produção antecipada. Todavia (ii) há de reconhecer o cabimento de defesa pelo demandado, desta feita, limitada à pertinência da produção probatória.23
Daí porque diante do exposto acima, consoante leciona Arruda Alvim24, ao final da produção antecipada: “A sentença que se segue é meramente homologatória e atesta que a prova foi produzida, tão somente, (...)”.
Da natureza Jurídica e consequências da Cláusula Compromissória.
Nos tópicos acima se discutiu (i) o tratamento conferido à produção antecipada no CPC/73, que admitia o manejo desta ação apenas caso demonstrada a urgência pelo demandante; (ii) a evolução do tratamento do instituto com o CPC/15, que no art. 381, II e III positivou entendimento doutrinário já existente, admitindo o cabimento da referida ação sem a necessidade da demonstração da presença da urgência, bem como (iii) a natureza jurídica da produção antecipada.
Portanto, cabe agora verificar (iv) qual a natureza jurídica da cláusula compromissória e as consequências jurídicas da firmação desta, a fim de se possa definir com exatidão se a presença de cláusula compromissória impede, ou não o manejo da ação de produção antecipada de provas sob a jurisdição estatal.
Segundo o art. 4ª da Lei de Arbitragem, a cláusula compromissória é “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.”. Como requisito formal a referida lei exige no §1º do art. 4º, que a aludida cláusula compromissória seja estipulada por escrito no próprio contrato ou em documento apartado.
Trata-se, consoante afirma Thiago Rodovalho de espécie do gênero convenção de arbitragem por meio da qual as partes, antes do surgimento do conflito, podem “eleger a arbitragem como via adequada à resolução de todas ou de algumas controvérsias que porventura possam surgir em razão de determinada relação jurídica contratual (ou mesmo extracontratual) existente entre elas.”25
Referida cláusula se constituí como verdadeiro contrato, possuindo autonomia com relação às demais disposições do instrumento em que eventualmente esteja inserido26. Neste sentido o art. 8º da Lei de Arbitragem dispõe que: "A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória".
Sobre este ponto Isabela Lacreta leciona que27: “O princípio fundamental que governa o contrato de arbitragem é sua autonomia (...), pelo qual a cláusula compromissória deve ser vista como contrato autônomo em relação àquele em que se insere.”.
Portanto, ainda que a cláusula compromissória possua inegável relação de acessoriedade com o negócio jurídico subjacente, visto que a referida cláusula não existiria sem a relação jurídica a qual faz referência, ainda assim a existência desta em face de tal relação é de autonomia. Portanto, apesar de as regras gerais de interpretação serem aplicáveis, o grau de acessoriedade deve ser interpretado em sentido mais permissivo diante da autonomia da cláusula compromissória.
Além disso, o parágrafo único do artigo supracitado estabelece que: “Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.”.
Trata-se da previsão expressa, na Lei de Arbitragem, do princípio da competência-competência e que, segundo Antonio Deccahe , “(...) dá aos árbitros, em primeiro lugar, a prerrogativa de analisar a sua própria competência para dirimir o litígio, resolvendo, inclusive, as questões ligadas a existência, validade e eficácia da cláusula compromissória.”28.
Existe, contudo, divergência na doutrina com relação à natureza jurídica da cláusula compromissória. Segundo Nelson Nery Júnior: “Discute-se se se trata de um negócio substantivo ou de um negócio processual.”.29
Isabela Lacreta caracteriza a cláusula compromissória como um verdadeiro contrato material, dispondo que a: “(...)sua inclusão ou não em contrato faz parte de decisões negociais e influem no custo de transação da relação jurídica como um todo, pesando a possibilidade de manter as relações comerciais mesmo diante do surgimento de disputa (...)”30
Já Gustavo Favero Vaughn, Guilherme Pizzotti Mendes Coletto dos Santos e Lucas Fernandes de Sá, perfilham de outro entendimento afirmando que: “ (...) a arbitragem nasce da celebração de um negócio jurídico processual – a convenção de arbitragem – e se desenvolve por meio de outros pactos processuais (...)”31-32.
Apesar das respeitáveis posições doutrinárias que caracterizam a cláusula compromissória como negócio jurídico material, neste artigo se compartilha do posicionamento exposto acima que conceitua a cláusula compromissória como negócio jurídico processual.
Da firmação da cláusula compromissória decorrem dois efeitos, um positivo e um negativo. Segundo Thiago Rodovalho33:
O efeito positivo é dirigido às próprias partes, e quer significar que as partes se obrigaram – e, por isso, obrigadas estão – a submeter todas ou parte das controvérsias à arbitragem. São efeitos em relação ao processo arbitral, com a atribuição per se de jurisdição aos árbitros.
De outro turno, o efeito negativo da convenção de arbitragem é dirigido ao Estado, e quer significar que é vedado ao Poder Judiciário a apreciação do mérito da controvérsia submetida à arbitragem, salvo hipótese de nulidade prima facie da convenção de arbitragem, cuja interpretação (da nulidade) há de ser restrita (...).
Por fim, pôr a arbitragem ter como base um negócio jurídico firmado entre as partes, portanto o processo arbitral tem como fundamento a autonomia da vontade 34, e é sobre esta perspectiva que a cláusula compromissória deve ser interpretada, tanto com relação a sua extensão subjetiva como com relação à sua extensão objetiva.
No caso a cláusula compromissória deve ser interpretada de acordo com os ditames dos arts. 112 a 114 do CC.
Consoante a norma extraída do art. 112 do CC, se deve prestigiar a intenção declarada pelas partes. Trata-se de regra de interpretação que privilegia a real intenção das partes, em detrimento de uma interpretação meramente literal.
Ademais, de acordo com o art. 113 do CC, as consequências jurídicas decorrentes da interpretação da cláusula compromissória não podem afrontar os ditames da boa-fé.
Por fim, por se caracterizar como um negócio jurídico por meio do qual a parte renúncia do seu direito de acesso ao judiciário estatal, nos termos do art. 114 do CC este deve ser interpretado restritivamente35.
Portanto se verifica que (i) a cláusula compromissória é negócio jurídico processual firmado entre as partes, por meio do qual elegem a via arbitral como a adequada para a solução de todas ou de algumas controvérsias referentes à relação jurídica subjacente, (ii) sendo o efeito positivo decorrente da firmação da referida cláusula a atribuição de jurisdição aos árbitros e o negativo, voltado ao Estado, vedando o Poder Judiciário de analisar o mérito da controvérsia, (iii) devendo a interpretação de referida cláusula compromissória obedecer aos ditames dos arts. 112 a 114 do CC.
Produção Antecipada de Provas em caso de Existência de Cláusula Compromissória: Conflito Entre o Juízo Estatal e o Juízo Arbitral.
Estabelecidas as bases necessárias para o entendimento da discussão, cabe se adentrar no cerne da questão, e se perquirir qual seria jurisdição correta para analisar produção antecipada de provas em caso de existência de cláusula compromissória, se a arbitral ou a estatal.
Contudo, antes de expor os posicionamentos existentes sobre o assunto, cabe ressaltar que esta questão se coloca apenas no caso de manejo de produção antecipada fundada no art. 381, II e III do CPC/15, isto é, este conflito entre jurisdições existe apenas no caso do manejo da produção antecipada de provas sem o requisito da urgência.
Isto porque ,neste caso, a resposta se encontra na própria Lei de Arbitragem que dispõe em seu art. 22- A que: “Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”.
Portanto, sendo caso de interposição de produção antecipada fundada na urgência, pelo artigo supracitado o requerente poderia interpor tal medida sob a jurisdição estatal.
Daí porque, nos tópicos a seguir, a discussão referente à competência estatal ou arbitral para a análise da produção antecipada de provas no caso da existência de cláusula compromissória estará centrada nas hipóteses de admissibilidade do art. 381, II e III do CPC.
5.1 Argumentos Favoráveis à Interposição da Ação de Produção de Provas no Juízo Arbitral
Conforme já adiantado acima, se trata de questão polêmica. Parcela da doutrina, com base na boa-fé objetiva, aduz que as partes ao firmarem uma cláusula compromissória, existiria uma presunção de que todos os conflitos oriundos daquele contrato seriam resolvidos por meio da arbitragem.
Carolina Meireles perfilha deste entendimento, dispondo que “(...), é preciso conferir efeito útil à convenção de arbitragem – a simples inclusão da convenção de arbitragem indica a intenção de submeter todos os conflitos à justiça privada.”36
Portanto, de acordo com tal entendimento, a partir da firmação da cláusula compromissória, haveria a presunção que militaria em favor da jurisdição arbitral, sendo que havendo dúvida a respeito da competência para examinar a matéria a jurisdição arbitral deveria ser privilegiada.
Flávio Luiz Yarshell, Viviane Siqueira Rodrigues, Eduardo de Carvalho Becerra e Fábio de Souza. R. Marques37, compartilham deste posicionamento discorrendo, a respeito da dúvida referente à competência da ação de produção antecipada de provas fundada no art. 381, II e II do CPC que:
O quarto fundamento favorável à antecipação da prova ser presidida pelo juízo arbitral diz com o prestígio à vontade das partes e ao princípio do favor arbitral: havendo dúvida sobre a competência para examinar a matéria, deve ser privilegiada a opção das partes pela submissão ao juízo arbitral. Se é certo que a jurisdição arbitral repele a estatal que, portanto, assume feição meramente residual, é igualmente certo que, se o litígio for submetido à arbitragem, desde logo e por coerência, também deverá ser eventual medida antecipatória de prova; donde, portanto, a conclusão de que é possível haver arbitragem probatória. Note-se: a única exceção legal à competência dos árbitros, e, ainda assim, facultativa da ida ao Judiciário, não impositiva - é a urgência que dita a impossibilidade prática de a pretensão aguardar a constituição do Tribunal Arbitral.
Portanto, de acordo com este entendimento, por força do princípio do favor arbitral, (i) com a assinatura da cláusula compromissória haveria a presunção de que todas as questões referentes à relação subjacente seriam analisadas pela jurisdição arbitral. Assim, (ii) a não ser que a cláusula compromissória afaste expressamente a competência jurisdição arbitral para produção antecipada desprovida de urgência, referida ação deveria tramitar sob o juízo arbitral.
Carolina Meireles perfilha deste entendimento, aduzindo que não se trata de interpretação extensiva da cláusula compromissória. Segundo a autora a partir da firmação da referida cláusula, tem-se como consequência o efeito negativo da exclusão do Poder Judiciário para julgar qualquer causa que esteja dentro dos limites objetivos da cláusula compromissória38.
Logo, a interferência do Poder Judiciário no caso da existência de cláusula compromissória seria apenas residual e em casos expressamente admitidos pela Lei de Arbitragem, como no caso das tutelas provisórias (Art. 22-A) e casos em que seria necessária a cooperação com a jurisdição estatal para dar cumprimento a decisões arbitrais.
Daí porque, por ser a intervenção do Poder Judiciário residual, defende Carolina Meireles que “(...) na ausência de estipulação expressa, a produção antecipada de prova deve ser considerada como incluída no escopo da convenção de arbitragem”, medida que, segundo a autora respeitaria os efeitos positivo e negativo decorrentes da cláusula compromissória, além de preservar o interesse das partes de que o litígio fosse solucionado por meio da arbitragem39.
Mas, para além deste fundamento, os professores Flávio Luiz Yarshell, Viviane Siqueira Rodrigues, Eduardo de Carvalho Becerra e Fábio de Souza. R. Marques também justificam a necessidade de interposição da ação de produção antecipada sob a jurisdição arbitral por outros fundamentos. Dentre os quais destaca-se (a) a alegação de que privar o árbitro da colheita da prova seria incoerente da perspectiva prática, pois poderia impor a necessidade de repetição da prova sob o juízo arbitral, o que segundo os doutrinadores seria uma dupla incoerência, pois conflitaria com a lógica da própria produção antecipada de provas e com os motivos que levaram às partes a escolherem a arbitragem.
Além disso, (b) alegam os autores que embora a decisão do juízo estatal não tenha o condão de formar coisa julgada, não se afigura possível sujeitar as partes à repetição da prova na arbitragem, o que poderia gerar fenômeno semelhante à eficácia preclusiva da coisa julgada40.
Embora se reconheça que a produção antecipada tem como pretensão o direito de produção à prova, a parcela da doutrina que defende a necessidade de interposição sob o juízo arbitral afirma que é inegável a relação com o direito material subjacente, diante da natureza instrumental desta ação.
Nesse sentido, Igor Rossoni Bimkowski afirma que: “Ainda que autônoma em relação ao direito material, a produção antecipada de provas não pode ser dele totalmente descolada, dado seu caráter instrumental, devendo, portanto, ser incluída dentro dos limites objetivos da cláusula arbitral.”.41
Tal entendimento, afirmando a competência da jurisdição arbitral para a análise de produção antecipada desprovida de urgência não se limita à doutrina, sendo que alguns precedentes compartilham dos posicionamentos expostos acima.
Neste ponto, o Exmo. Ministro Marco Aurélio Bellize, em seu voto condutor do julgamento do Resp n. 2023615/SP ratificou os entendimentos postos acima, fundamentando que: “4. Afigurando-se indiscutível o caráter jurisdicional da atividade desenvolvida pela arbitragem ao julgar ações probatórias autônomas, (...) a estipulação de compromisso arbitral atrai inarredavelmente a competência do Tribunal arbitral para conhecer a ação de produção antecipada de provas”.
Segundo o entendimento adotado pelo E. STJ no referido precedente,(i) embora se admita que a produção antecipada tenha como objeto o direito à prova, pretensão diversa do direito material em si, neste caso tal pretensão estaria inegavelmente relacionada à relação jurídica estabelecida entre as partes.
5.2 Argumentos Favoráveis à Interposição da Ação de Produção de Provas no Juízo Estatal.
Como visto, o fundamento principal utilizado pela parte da doutrina e da jurisprudência para defender que a jurisdição arbitral teria competência para analisar a produção antecipada fundada no art. 381, II e II do CPC é o princípio do favor arbitral.
Em linhas gerais, defendem que no caso de a cláusula compromissória não excluir expressamente a competência da jurisdição arbitral para analisar a produção antecipada, deveria se privilegiar a arbitragem.
Referida interpretação, conforme exposto acima (i) decorreria da boa-fé objetiva, visto que com a firmação da cláusula compromissória se criaria na outra parte a legítima expectativa de que todas as questões seriam solvidas no âmbito da arbitragem42, bem como (ii) adviria também da instrumentalidade da produção antecipada de provas em relação ao direito material subjacente e (iii) do risco de a prova ter que ser produzida novamente na jurisdição arbitral.
Entretanto, em que pese a respeitabilidade das posições expostas, neste artigo não se compartilha deste posicionamento, porquanto admitir-se, em abstrato, que a mera existência da cláusula compromissória já afasta a possibilidade de o Poder Judiciário analisar a produção antecipada se trata de indevida extensão objetiva da cláusula compromissória.
Em primeiro lugar, conforme exposto acima, um dos pontos principais para a interpretação da cláusula compromissória é que está se trata de renúncia de direito pelas partes ao seu direito de ter eventual controvérsia analisada pelo Poder Judiciário.
Conforme leciona Arthur Arsuffi43:
É preciso considerar, também, que a regra é que os conflitos sejam solucionados pelo Poder Judiciário, o qual possui jurisdição geral; de outro lado, a competência do árbitro é excepcional, só existindo por meio de um contrato específico e nos limites nele estabelecidos.
É possível concluir, portanto, que, sendo a jurisdição arbitral uma exceção à regra geral, o compromisso arbitral deve ser interpretado de forma restritiva.
Portanto, ainda segundo Arthur Arsuffi, a produção antecipada de provas apenas estaria sujeita à jurisdição arbitral na eventualidade de previsão expressa neste sentido.
Neste ponto, cabe destacar que na produção antecipada fundada sob o art. 381, II e II do CPC/2015 o objeto em discussão não é o direito material subjacente, mas sim o direito de produzir a prova. Vale dizer: a ação de produção antecipada de provas dá concretude ao direito constitucional de produção de provas.
Conquanto se reconheça o caráter contencioso da produção antecipada, isto não é suficiente para se atrair a competência da jurisdição arbitral, porquanto esta, como exposto acima, tem como objeto relação jurídica diversa daquela que envolve a declaração do direito material, sendo a obtenção autônoma da prova a protagonista44.
Além disso, conforme afirmam Marcelo Mazzola e Rodrigo de Assis Torres: “(...) o juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas' (art. 382, § 2º). Ou seja, não há vencido e vencedores, e tampouco a formação de coisa julgada.”45
Ou seja, a ação de produção antecipada sem requisito da urgência não é uma ação declaratória do direito material, se limitando apenas à produção probatória, sendo resguardada a valoração probatória para momento posterior. Assim, não se verifica qualquer prejuízo que decorreria da tramitação da ação de produção antecipada no juízo estatal para eventual tribunal arbitral posterior, visto que caberia a este valorar a referida prova produzida, podendo, inclusive, optar por repetir a produção da prova.
Neste ponto, cabe se rebater o fundamento exposto acima, de que a produção antecipada teria, necessariamente, uma relação de instrumentalidade com o direito material e que, por conseguinte, estaria abarcada pela cláusula compromissória, mesmo na ausência de previsão expressa.
Tal alegação vai na contramão da própria intenção da medida da produção antecipada, que, como supracitado, tem como finalidade dar concretude ao direito constitucional à prova, direito este autônomo à relação jurídica material.
No caso, nem sempre a produção antecipada manejada terá relação de instrumentalidade, pois nem sempre a ação futura será interposta.46
Com efeito, conforme teor do art. 381, II e II do CPC, se verifica que a intenção do instituto é justamente o contrário, ou seja assegurar o caráter autônomo ao direito à prova, sendo que o código previu hipóteses abertas de cabimento da ação para (i) facilitar autocomposição entre as partes, e (ii) como medida que visa permitir que o requerente, por meio do acesso à prova, evite a interposição de medidas judicias desnecessárias.
Portanto, ao se aduzir que (a) a produção de prova teria relação de instrumentalidade e, (b) por consequência estaria abarcada pela cláusula compromissória mesmo sem previsão expressa, estaria a se limitar o direito das partes de acesso às provas, quando a intenção da medida é garantir justamente o contrário.
Ademais, em que pese o respeitável posicionamento exposto acima, não se verifica o prejuízo decorrente da eventual necessidade de repetição da produção da prova pelo juízo arbitral.
Isto porque, consoante determina o art. 381, §3º do CPC, a produção antecipada não previne a competência mesmo no juízo estatal. E, nesta hipótese, a valoração da prova, também é resguardada para eventual ação posterior, a qual provavelmente será julgada por juiz diverso daquele que produziu a prova.
Portanto, mesmo tratando-se de (i) produção antecipada e (ii) ação posterior que tramite exclusivamente sob o juízo estatal, o risco da necessidade da repetição ainda subsiste, e nem por isso se questiona a utilidade do instituto da produção antecipada.
A medida de produção antecipada vem na esteira da alteração do destinatário final da prova, que não é mais o juiz, mas as próprias partes. Assim, tem referido instituto tem como finalidade permitir ao requerente ter conhecimento melhor conhecimento a respeito dos fatos, de sorte a permitir a composição ou a evitar a interposição de demanda ulterior.
Logo, a produção antecipada não se justifica pelo impacto que pode vir a ter na convicção do julgador em ação futura, pois, repita-se, na maior parte das vezes a ação futura não será interposta. A medida se justifica, ao revés, pelo esclarecimento fático que proporciona às partes, facilitando o caminho da composição e evitando o manejo ações indevidas.
Ademais, o risco mencionado pelos autores se reduz sobremaneira quando se verifica que, conforme exposto acima, a leitura correta do art. 383, §4º do CPC/15 é de impedir o contraditório apenas sobre direito material e a valoração da prova, admitindo-se amplo contraditório no que toca à produção probatória. Sob esta ótica, o risco de ser necessária a repetição da produção probatória sob o juízo arbitral se reduz de maneira considerável.
Por fim, consoante alegam Marcelo Mazzola e Rodrigo de Assis Torres, a admissão da produção antecipada sob o juízo estatal também se justifica sob a perspectiva da análise econômica do direito, na medida em que referida ação poderá permitir “(...) eventual autocomposição (...), ou até mesmo evitar o ajuizamento do processo arbitral (...).”47
Conclusão.
A interposição de produção antecipada de provas com base no art. 381, II e III do CPC/15, isto é, desprovida do requisito da urgência no caso da existência de cláusula compromissória envolve questão polêmica que provoca grandes debates, possuindo respeitadas posições doutrinárias para ambos os lados.
Parcela da doutrina defende, com base (i) no princípio do favor arbitral, (ii) na suposta instrumentalidade da produção antecipada com relação ao direito material e (iii) no risco de repetição da prova pelo juízo arbitral, que com a firmação da cláusula compromissória, mesmo na ausência de previsão expressa na redação da aludida cláusula, que a competência para analisar a produção antecipada seria da jurisdição arbitral, diante da interferência apenas residual do Poder Judiciário.
Contudo, no presente artigo entendemos que tal posicionamento se trata de extensão indevida do conteúdo da cláusula compromissória, que não seria possível porquanto (a) a cláusula compromissória se caracteriza como renúncia pelas partes ao direito de ver o mérito de eventual controvérsia analisada pelo Poder Judiciário e, portanto, deve ser interpretada restritivamente, consoante determina o art. 114 do CC.
Além disso, (b) nem sempre a produção antecipada terá relação de instrumentalidade, referida medida se trata de ação autônoma que visa concretizar o direito constitucional à prova das partes. Portanto (c) tem como objeto relação jurídica diversa da relação jurídica de direito material, sendo indevido se considerar que estaria abarcada automaticamente pela cláusula compromissória.
Por fim, (d) na produção antecipada, conforme art. 382,§2º do CPC/15, o juiz não se pronuncia sobre a ocorrência de fato, não se verificando, assim, qualquer prejuízo às partes que decorreria da tramitação da ação perante o juízo estatal.
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